Q&A: Besonderheiten im Verhandlungsverfahren

Ja, wenn der Auftraggeber elektronische Angebote akzeptiert (was ja nach VgV die absolute Regel ist), kann die Frist um 5 auf 25 Kalendertage verkürzt werden. Allerdings gilt das nur, wenn eine 25 Tage-Frist im Einzelfall noch ausreichend noch angemessen ist (vgl. § 20 VgV).

Ja. Die UVgO sieht überhaupt keine Regelfristen vor, sondern schreibt nur vor, dass alle Fristen angemessen sein müssen (§ 13 UVgO). Eine Orientierung an den Fristen der VgV erscheint in aller Regel dennoch sinnvoll; bei sehr einfach gelagerten Fällen mit übersichtlichen Vergabeunterlagen und geringem Bearbeitungsaufwand erscheint aber auch eine kürzere Frist rechtmäßig.

Ähnlich wie im Bereich UVgO/VgV:
Die VOB/A Abschnitt 1 sieht in § 10 lediglich vor: „Für die Bearbeitung und Einreichung der Angebote ist eine ausreichende Angebotsfrist vorzusehen, auch bei Dringlichkeit nicht unter zehn Kalendertagen. Dabei ist insbesondere der zusätzliche Aufwand für die Besichtigung
von Baustellen oder die Beschaffung von Unterlagen für die Angebotsbearbeitung zu berücksichtigen.“ Ähnliches gilt für den Teilnahmewettbewerb einer Beschränkten Ausschreibung (eine Freihändige Vergabe mit Teilnahmewettbewerb gibt es gemäß VOB/A nicht): „Für die Einreichung von Teilnahmeanträgen bei Beschränkter Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb ist eine ausreichende Bewerbungsfrist vorzusehen.“ In der VOB/A Abschnitt 2 (VOB/A-EU) sind dagegen in den §§ 10 ff. ausdrücklich Regelfristen mit Verkürzungsmöglichkeiten für bestimmte Fälle geregelt; die Regelfristen und Verkürzungsmöglichkeiten entsprechen grds. denjenigen der VgV (einzige Ausnahme: Im Verhandlungsverfahren gilt die Regelangebotsfrist nur für die Erstangebote [vgl. § 17 Abs. 6 VgV], in der VOB/A-EU für Erst- und Folgeangebote).

Bei Vergaben im Anwendungsbereich des GWB ist die Nutzung einer Vergabeplattform jedenfalls für den Empfang der Angebote zwingend (§ 53 VgV sieht insoweit keine Ausnahme vor, ebenso wenig die VOB/A-EU). Im Anwendungsbereich der UVgO und VOB/A Abschnitt 1 kann es dagegen, abhängig vom Landesrecht, Regelungen zur Zulässigkeit der Abwicklung von Verhandlungsverfahren per E-Mail geben (vgl. z.B. Ziffer 3 der VV zu § 55 LHO NRW: „Unterhalb des EU-Schwellenwertes können Verhandlungsvergaben oder Freihändige Vergaben bis zu einem Auftragswert von 25 000 Euro ohne Umsatzsteuer sowie in den Fällen des § 12 Absatz 3 Unterschwellenvergabeordnung per E-Mail abgewickelt werden. In diesen Fällen kommen § 7 Absatz 4 und die §§ 39, 40 Absatz 1 Unterschwellenvergabeordnung sowie die §§ 11 a und 14 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A nicht zur Anwendung.“)

Beschäftigte in Werkstätten für Menschen mit Behinderung sind in einem sogenannten „arbeitnehmerähnlichen Rechtsverhältnis“ beschäftigt. Die Werkstätten zahlen aus ihrem Arbeitsergebnis an die im Arbeitsbereich beschäftigten Menschen mit Behinderung ein
Arbeitsentgelt, das sich aus einem Grundbetrag in Höhe des Ausbildungsgeldes, das die Bundesagentur für Arbeit nach den für sie geltenden Vorschriften Menschen mit Behinderung im Berufsbildungsbereich leistet, und einem leistungsangemessenen Steigerungsbetrag zusammensetzt (vgl. § 221 SGB IX). Die gesetzlichen Mindestlohnvorschriften gelten für die Werkstattbeschäftigten dagegen nicht – weshalb öffentliche Auftraggeber letztlich auch nichts „falsch machen“, wenn sie dennoch solche Werkstätten beauftragen und die geringe Bezahlung akzeptieren.
Die Forderung nach der Zahlung eines Arbeitsentgelts in Höhe (mindestens) des gesetzlichen Mindestlohns könnte im Grundsatz als Ausführungsbestimmung vorgegeben werden. Dies würde den Auftrag aber natürlich deutlich verteuern. Außerdem könnte es Probleme geben, wenn die Werkstattmitarbeitenden nicht alle (oder jdf. nicht alle im selben Umfang) für Ihren Auftrag eingesetzt werden können. Denn dann könnte es zu unterschiedlicher Bezahlung der Mitarbeitenden kommen, je nachdem, ob und in welchem Umfang sie für Ihren Auftrag arbeiten. Da dies intern bei den Werkstätten kaum zu kommunizieren sein wird, befürchte ich, dass dann von vornherein keine Angebote abgegeben werden.

Ja, vgl. VK Niedersachsen, Beschl. v. 31.07.2014, VgK-26/2014, VK Karlsruhe, Beschl. v. 22.07.2019, 1 VK 34/19 und zuletzt OLG Hamburg, Beschl. v. 20.03.2019, 1 Verg 1/19).

Es kommen grd. alle zulässigen Eignungskriterien auch als „Begrenzungskriterien“ in Betracht. Die Auswahl kann entweder anhand eines bestimmten Kriteriums (z.B. der Anzahl und/oder Passgenauigkeit von Referenzen) oder auch anhand einer Eignungsmatrix, vergleichbar einer Wertungsmatrix, erfolgen.

Dann ist das Verfahren aufzuheben.

Ja. Solange es zumindest einen geeigneten Bewerber gibt, existiert sogar gar kein rechtmäßiger Aufhebungsgrund, mit der Folge, dass das Verfahren eigentlich fortzuführen ist. Wird das Verfahren dennoch aufgehoben (etwa, weil der Auftraggeber generell mehr Wettbewerb möchte oder weil ein eigentlich geeigneter Bewerber „nur“ wegen eines
Formfehlers ausgeschlossen werden musste), ist die Aufhebung zwar wirksam, aber rechtswidrig. Der verbliebene, geeignete Bewerber hat daher in diesen Fällen einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe seiner Aufwendungen für die Teilnahme am aufgehobenen Vergabeverfahren (allerdings muss er diesen Anspruch natürlich auch geltend machen).

Je „weicher“ ein Kriterium ist, umso sinnvoller kann eine ebenfalls „weiche“ Bewertungsskala mit Punktespannen bzw. möglichst vielen Punktabstufungen sein. Dadurch steigt aber natürlich auch der Dokumentations- bzw. Begründungsaufwand im Zusammenhang mit der Punktvergabe.

Das kann man leider nicht vorab pauschal beantworten. Abwägungsaspekte sind u.a.: Wie wahrscheinlich ist es, dass die Erstangebote bereits passen könnten? Wie viel Zeitdruck besteht im Projekt? Und: Könnte das Verlangen nach einem verbindlichen Angebot schon in der ersten Angebotsrunde ggf. Bieter abschrecken (z.B. weil womöglich Unsicherheiten hinsichtlich kalkulationsrelevanter Aspekte bestehen)? Siehe im Einzelnen auch auf Folien 68 und 69 des Vortrags.

Grundsätzlich ja, es sei denn, es ist den Bietern unter den Bedingungen der Ausschreibung nicht zuzumuten, bereits in der ersten Runde ein verbindliches Angebot abzugeben. Dies könnte dann erfolgreich gerügt werden. Ob das von Ihnen geschilderte Vorgehen sinnvoll ist, ist aber ggf. zu hinterfragen (s. die vorhergehende Frage/Antwort und Folien 68 f.).

Es muss grds. mit allen Bietern verhandelt werden, die für den Zuschlag in Betracht kommen. Eine Verhandlung nur mit dem Bestbieter ist regelmäßig unzulässig (es sei denn, es geht um „Endverhandlungen“, die ohne Einfluss auf die Wertungsreihenfolge sind, vgl. OLG Rostock, Beschl. v. 30.09.2021, 17 Verg 3/21 sowie hierzu auf Folie 45 des Vortrags).

Aus meiner Sicht keinen. Man sollte sich besser entscheiden: Entweder man wählt die funktionale Leistungsbeschreibung oder aber die „klassische“ konstruktive Leistungsbeschreibung mit Zulassung von Nebenangeboten.

Das schriftliche Verhandeln (über die Vergabeplattform oder auch per E-Mail) ist durchaus zulässig. Bei Verhandlungen über fachliche oder kaufmännische Aspekte ist dies aber eher unüblich. Verhandlungen über rechtliche Aspekte bzw. Vertragsthemen laufen dagegen häufig schriftlich, da es dabei um konkrete Formulierungen geht, die besser auf diesem Wege ausgetauscht werden können.

Die Verhandlungen können sich sowohl auf den Inhalt des Auftrags als auch auf die Auftragsbedingungen beziehen. Ziel ist es, die Angebote zu verbessern. Es darf aufgrund dessen über alles verhandelt werden – über die Inhalte und Preise des Angebots ebenso wie über die Inhalte der Vergabeunterlagen –, außer über die in der Auftragsbekanntmachung oder den Vertragsunterlagen festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagkriterien.

Das laufende Verhandlungsverfahren muss in diesem Falle aufgehoben und ein neues Vergabeverfahren einleitet werden.

Praxistipp: Wenn kein Angebot eingegangen ist, empfiehlt es sich, zunächst bei den Unternehmen nachzufragen, was die Gründe waren, sich nicht zu beteiligen. Waren es die zu engen Fristen, zu hohe Anforderungen an den Umfang/die Tiefe der Angebote, zu hohe Risiken im Vertrag, Unklarheiten oder nicht erfüllbare Anforderungen in der Leistungsbeschreibung? Die Erkenntnisse aus einem entsprechenden Austausch sollten dann genutzt werden, um in der nächsten Ausschreibungsrunde nicht wieder „am Markt vorbei“ auszuschreiben.

Bei allen Verfahrensarten kann über eine Verkürzung der Fristen wegen Dringlichkeit nachgedacht werden: Bei Dringlichkeit kann die Angebotsfrist z.B. im offenen Verfahren auf 15 Kalendertage, im nicht offenen Verfahren und im Verhandlungsverfahren (mit Teilnahmewettbewerb) auf 10 Tage verkürzt werden.

Hat von mehreren zur Angebotsabgabe aufgeforderten Bietern nur ein Bieter ein Angebot abgegeben, muss und kann die Vergabestelle mit diesem Bieter (allein) weiterverhandeln. Darüber hinaus gibt es bestimmte Fälle, in denen von vornherein nur mit einem Anbieter verhandelt werden darf, z.B. beim Erwerb eines Kunstwerkes oder einer einzigarten künstlerischen Leistung oder wenn wegen ausschließlicher Rechte kein Wettbewerb vorhanden ist.

In allen anderen Fällen sind Verhandlungen mit nur einem Bieter unzulässig. Insbesondere darf nicht nur mit dem nach der ersten Angebotsrunde besten Bieter verhandelt werden (sog. „Preferred bidder Verfahren“), sondern es müssen auch am Ende noch so viele Angebote vorliegen, dass echter Wettbewerb besteht.

Ja.

Im Oberschwellenbereich gilt § 14 Abs. 3 Nr. 5 VgV. Danach ist ein Verhandlungsverfahren zulässig, wenn „im Rahmen eines offenen oder nicht offenen Verfahrens keine ordnungsgemäßen oder nur unannehmbare Angebote eingereicht wurden; […] der öffentliche Auftraggeber kann in diesen Fällen von einem Teilnahmewettbewerb absehen, wenn er in das Verhandlungsverfahren alle geeigneten Unternehmen einbezieht, die form- und fristgerechte Angebote abgegeben haben.

Im Unterschwellenbereich gilt § 8 Abs. 4 Nr. 4 UVgO. Danach kann der AG Aufträge im Wege der Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb vergeben, wenn „nach Aufhebung einer Öffentlichen oder Beschränkten Ausschreibung eine Wiederholung kein wirtschaftliches Ergebnis verspricht.

Hierzu werden verschiedene Ansichten vertreten.
Jedenfalls aber müssen nach einhelliger Auffassung alle Unterlagen der Angebotsphase, die die Bieter benötigen, um über ihre Teilnahme am Verfahren zu entscheiden, vorliegen. Dazu dürfte in der Regel mindestens die Leistungsbeschreibung gehören, ggf. auch Grundzüge der vertraglichen Gestaltung sowie Informationen zu den Zuschlagskriterien und den hierfür vorzulegenden Angebotsbestandteilen. Im Zweifel sollte lieber mehr (bzw. alles) aus der Angebotsphase schon im Teilnahmewettbewerb bereitgestellt werden, wobei einzelne Unterlagen auch noch als „Entwürfe“ gekennzeichnet sein können. Angebotsformular und andere Formularblätter, die noch nicht für den Teilnahmewettbewerb relevant sind, können außerdem schreibgeschützt werden, um Missverständnissen der Bewerber vorzubeugen.

Das kommt drauf an. Wird die Information für die Grundsatzentscheidung des Bieters, überhaupt am Wettbewerb teilzunehmen, benötigt, ist die Beantwortung schon im Teilnahmewettbewerb zwingend. Andernfalls kann auf eine Beantwortung in der nächsten Phase verwiesen werden.

Das ist umstritten. Im Zweifel sollte lieber mehr bzw. alles als zu wenig bereitgestellt werden.

Meines Erachtens nein. Allerdings muss der Bewerber darauf hingewiesen werden, dass sein Angebot nicht zählt und dass er daher (wenn er denn zu den ausgewählten Bewerbern gehört) bis zum Ablauf der Angebotsfrist ein neues Angebot erstellen und hochladen muss.

Mind. 35 Tage, max. 12 Monate, § 38 Abs. 4 Nr. 5 VgV

Ja, eine „geheime“ Matrix ist nicht zulässig und verstößt gegen den Transparenzgrundsatz.

Ein solches Vorgehen ist dann zulässig, wenn es kein (geeignetes) Entscheidungskriterium mehr gibt. Das Losen sollte eine nachrangige Vorgehensweise darstellen, auf die nur dann zurückgegriffen wird, wenn Bewerber gleich auf sind und kein weiteres Differenzierungsmerkmal mehr zur Auswahl steht.

Ja, wenn Sie keinen Bieter diskriminieren.

Den Anbietern steht es frei, sich während eines Vergabeverfahrens als Anbieter zurückzuziehen, solange kein verbindliches Angebot vorliegt, dessen Bindefrist noch läuft. Insofern sollten Vergabestellen natürlich in erster Linie versuchen, die Bieter vollzählig im Verfahren zu halten, z.B. durch überschaubare Verfahrensdauern, transparente Kommunikation und verhältnismäßige Anforderungen an den Aufwand im Verfahren. Hat das alles nicht geholfen und es fallen zwei von drei Bietern aus, wie in Ihrem Beispiel, kann und muss grundsätzlich mit dem einzigen verbliebenen Bieter weiterverhandelt werden. Wenn von diesem Bieter am Ende ein wirtschaftliches Angebot eingeht, ist es auch zu bezuschlagen; andernfalls bleibt nur die Aufhebung des Verfahrens.

Da in den eForms die Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien bereits mitgeteilt werden müssen, müsste eine Rückversetzung/Teilaufhebung des Verfahrens in der Regel bis zu dem Zeitpunkt vor Versendung der Bekanntmachung (also ganz bis zum Beginn des Verfharens) erfolgen. Insofern käme die Rückversetzung/Teilaufhebung faktisch letztlich einer kompletten Aufhebung/Neuausschreibung gleich.

Ja. Der zwischenzeitlich „geparkte“ Bieter muss dann allerdings alle Informationen erhalten, die er braucht, um wieder mit den anderen Anbietern in einen fairen Wettbewerb einzusteigen.

Das OLG Düsseldorf hat ein ähnliches Vorgehen (Beantwortung von insgesamt neun vorbereiteten Fragen im Rahmen eines Fachgesprächs als Zuschlagskriterium) nicht beanstandet, vgl. OLG Düsseldorf, Beschl v 24.03.2021, Verg 34/20. Wichtig ist aber auf jeden Fall eine gute Dokumentation der praktischen Prüfung (sowohl hinsichtlich es Ablaufs als auch der Ergebnisse), damit die Bewertung wirklich hält.

Ja, die Leistungsbeschreibung muss für alle Bieter die gleiche (also einheitlich) sein, damit die Angebote vergleichbar sind (vgl. auch § 17 Abs. 13 VgV).

Ja, siehe § 17 Abs. 11 VgV und § 12 Abs. 4 Satz 2 UVgO:

Nein, ein preferred bidder Verfahren ist unzulässig. Auch am Ende muss noch ein echter Wettbewerb gewährleistet sein.

Sofern sich nur ein geeigneter Bieter gefunden hat, darf auch mit nur diesem Bieter verhandelt werden, ebenso, wie es zulässig ist, weiter zu verhandeln, wenn nur ein Bieter bleibt, weil die anderen freiwillig aus dem Verfahren ausgeschieden sind. Unzulässig ist es aber, geeignete Bieter aus den Verhandlungen auszugrenzen, um nur mit dem (vorläufig) erstplatzierten Bieter weiter zu verhandeln.

Nein, da indikative Angebote nicht bindend sind, gibt es auch keine Bindefrist in den Formblättern.

Vom Sinn und Zweck her gedacht erscheint mir die Nachforderung zuschlagsrelevanter, fehlender Unterlagen eines indikativen Angebots bzw. eine „Heilung“ mit dem finalen / nachfolgenden verbindlichen Angebot denkbar, so lange nicht vorab eine klare anderslautende Regel aufgestellt worden ist. Allerdings hat die VK Thüringen schon einmal ausdrücklich anderslautend entschieden, dass der Ausschlusstatbestand des § 57 Absatz 1 Nr. 2 VgV und die Bestimmungen über die (begrenzten) Möglichkeiten der Nachforderung von Unterlagen nach § 56 Absätze 2 ff. VgV auch im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb und für das indikative Angebot (entsprechend) gelten (vgl. Vergabekammer Freistaat Thüringen, Beschluss vom 29. März 2019 – 250-4003-10402/2019-E-002-SHL –, juris). Insofern verbleibt hier durchaus ein Risiko.